《亲爱的》虚构情节侵权吗？标明情节未发生不免责
北京市高级法院 吴斌
新闻背景
根据真实故事改编的电影《亲爱的》全国热映，《亲爱的》讲述的是一个家庭艰辛寻子的故事。孩子偶然走失了，夫妻二人努力寻找孩子，在路上遇到了像自己一样找孩子的父母，发生了很多震撼人心的事情。但前不久，该片的女主角原型高永侠表示，影片虚构的下跪、陪睡内容令自己深受打击，欲起诉制片方侵犯其名誉权。
以真实人物为原型是否需授权
近年来，关于影视作品侵犯故事原型人物名誉权的案件屡屡发生，如霍元甲后人诉电影《霍元甲》侵犯名誉权、杨三姐后人诉电视剧《杨三姐告状》侵犯名誉权等。我国目前并没有相关法律法规对此予以明确规定。只有广电总局针对主要人物和情节涉及历史名人和文化名人等内容的电影剧本有所规定，但对涉及类似于高永侠这样的普通人物却没有任何规定。
广电总局第52号令《电影剧本(梗概)备案、电影片管理规定》，将影片主要人物和情节涉及外交、民族、宗教、军事、公安、司法、历史名人和文化名人等内容的称之为特殊题材影片。《电影剧本(梗概)备案须知》中规定，制片单位向国家广播电影电视管理局报送材料时，要出具省级或中央、国家机关相关主管部门同意拍摄的书面意见，涉及历史名人和文化名人的，还需出具本人或亲属同意拍摄的书面意见，而对于电视剧没有相关规定。
即使在上述规定中，也仅仅是简单地要求制片单位出具历史名人和文化名人“本人或亲属同意拍摄的书面意见”，规定的内容相当笼统与模糊，缺乏具体的操作指导。首先，“亲属”应如何界定？在我国民法上只有近亲属的概念，民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。规定中的“亲属”是否等同于近亲属？
其次，在原型人物已经去世的情况下，“亲属同意”如何界定？亲属同意是指所有在世的亲属都同意还是部分亲属同意？亲属同意所指的亲属有没有一定的顺位？由此可见，我国规范拍摄以真实人物为原型的影视作品是否需要本人或亲属同意的法律法规过少且过于模糊。
如何认定影视作品侵犯名誉权
以真实人物为原型的影视作品，对特定人进行侮辱、诽谤或损害其名誉的；或者虽未写明真实姓名和住址，但事实上是以特定的人为描写对象，有侮辱、诽谤或披露隐私的内容，致使其名誉受损的，应认定为侵害他人名誉权。
《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答(1993年)》指出，是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。侵权行为是指实施了侮辱、诽谤等侵害他人名誉权的行为。损害事实是指名誉的损害。存在因果关系是指损害后果是由侵权行为造成的。行为人的过错包括故意或过失。其中，难以举证与认定的是损害后果以及行为人主观上有过错。
认定行为人对他人名誉的损害，并不以受害人的自我感觉为依据，而是以公众对其的社会评价是否因此降低为依据。此处所说公众是指特定或不特定的他人，直接或间接知悉受害人被加害人侮辱或者受害人受到诽谤这一事实，并且由于对这一事实的知悉，而影响了其对受害人的评价。
社会评价降低可以从三个方面来考量：一是社会其他成员对受害人产生不良的看法，出现不利于受害人的各种议论甚至攻击等；二是使受害人在社会生活中受到孤立、冷落等；三是使受害人在其职业、职务、营业等方面发生或者可能发生困难。
行为人主观上有过错虽然为主观心理状态，但判断标准应以客观分析为主，主观分析为辅。认定过失时应以一般人理性的注意义务为判断标准来衡量，全面分析；在认定故意时，应采取主观分析法，透过行为探究行为人的实际心理状态。就影视作品而言，应该将虚构情节结合整个故事进行全面分析判断，来确定行为人主观上是否存在过错。
影视作品侵权谁是被告
《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答(1993年)》规定，“因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。”
就影视作品而言，出版单位就是其发行方。影视作品的作者如何确定？影视作品的著作权归影视作品的制片者享有，制片者有权就影视作品对外行使著作权并获得利益。基于民事权利与民事责任相对等的原则，影视作品的制片者作为著作权人在行使权利的同时，应承担影视作品侵权产生的民事责任。
著作权法中规定的“制片者”，并不等同于具体的电影作品中标注的“制片”或“制片人”，前者是指对电影作品享有权利并承担义务的主体，是著作权法意义上的用语；而后者只是电影行业中的用语，二者并非当然是同一主体。著作权法中对于作为著作权人的“制片者”在影视作品中的标注形式并无要求，因而实践中存在多种标注形式，例如出品单位、出品人、制片人、投资方、出资人等等，对制片者身份的认定应结合具体事实予以考虑，而不能仅仅依据电影作品中的标注形式予以确定。一般而言，我国著作权法中影视作品制片者的含义是投资人。
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标明“部分情节并未
真实发生”就能免责？
在以真人真事改编而成的影视作品片头或结尾处，以字幕的方式打上“部分情节并未真实发生”，是影视公司采取的通用做法，在发生侵犯名誉权纠纷时，期望以此来规避责任。艺术创作遵循“源于生活高于生活”的规律，对于原型人物的艺术塑造应允许在一定的程度上和范围内进行虚构和夸张。同时，作为普通观众而言，观看影视剧，注重的往往是情节的跌宕起伏与表演的生动自然，不会刻意去区分具体情节的真实与虚构。如果影视作品并未将虚构与夸张的情节加以区分，明确告知观众，同时观众依据一般常识又无法区分，而这些情节又影响到观众对影视人物的主观评价，并进一步将这种评价与对真实社会原型人物的社会评价建立对应关系，就超出了允许的程度与范围。侵犯名誉权的方式之诽谤就是指捏造并散布某些虚假的事实，破坏他人名誉。在这种情况下，这样的免责条款是不能免责的。
延伸阅读
怎样避免影视作品
侵犯原型人物名誉权
以真实人物为原型的影视作品，在真实故事的基础上，突出虚构性和表演性，创作中离不开虚构、想象、夸张等艺术手法，舍弃这些艺术手法，将会使人物形象缺乏生动与饱满，故事情节丧失流畅与感人，也不会有艺术上的创作之说。简单以“完全真实的人物”为标准去评价艺术化了的人物形象，不符合影视作品的创作规律。但是，根据民法诚实信用原则，以真实人物为原型拍摄而成的影视作品，应充分尊重原型人物或其后人的内心感受，照顾其合理的情感利益，并尽可能地避免给其造成不良影响。
如何让影视作品艺术创作自由与保护原型人物及亲属合理利益之间达到一种平衡？影视公司一方面可以事先与原型人物本人或亲属进行沟通协商，在其了解剧本大致剧情的基础上取得相应的同意拍摄授权。另一方面在剧本创作和影视剧拍摄阶段，在尊重故事真实的基础上，从常人理性的角度考量原型人物本人或亲属的内心情感，将虚构的情节限制在一个合适的范围之内。（吴斌）