预装软件不可卸载 消费者状告“苹果”引发关注

　　圆桌议题

　　去年6月，因为手机里的预装软件不可卸载，深圳市民姚小姐一纸诉状把苹果公司告上法庭，要求苹果手机重新设计系统并赔礼道歉。一审败诉后，姚小姐提起上诉。近日，该案二审在深圳中级人民法院开庭。该案是一起公益诉讼，并不涉及任何标的钱财，而随着该案的广泛报道，已引起社会对预装软件无法删除是否合法的关注。

　　据深圳市消委会公布，根据其随机抽选的6873名消费者问卷调查显示，95.32%的手机存在预置应用软件，88.91%的预置应用软件不可卸载。对此，98.60%的受访消费者认为不合理、不满意。

　　早在去年10月底，深圳市消委会对外公布，已携手全省22家市、区消委会联名上书工信部，要求手机预置应用软件应允许消费者自由卸载。另据媒体报道，在今年6月初，深圳市消委会又约谈了华为、三星、联想等品牌手机生产商，正式向各手机生产商发出劝谕，让其预装软件能自由卸载，并且决定将手机预装软件不可卸载问题列入公益诉讼。

　　为此，本期法律圆桌特别邀请了法律界人士共同探讨手机预装软件不可卸载引发的法律思考。

　　主持人 淦丹丹

　　嘉 宾

　　李春华 广东（深圳）穗江律师事务所律师

　　朱 巍 中国政法大学副教授

　　李亚兵 江西一阳律师事务所律师

　　赵占领 北京志霖律师事务所副主任、中国互联网协会信用评价中心法律顾问

　　提升体验还是捆绑消费？

　　手机生产厂家强调所有预装软件是为了提升用户体验。但消费者却认为，预装第三方软件有捆绑消费的嫌疑。有法律人士认为，手机厂商这种行为叫滥用支配地位。预装软件到底是提升体验的市场需求还是捆绑消费的不正当竞争呢？

　　 李春华：手机厂商将预装软件美其名曰是提升用户体验，却摆脱不了捆绑消费之嫌。既然是让用户提升体验，就应该如实告知用户的相关体验内容，是否体验由用户决定，若用户体验后想要卸载，厂商应无条件同意。如果不能随意卸载，就侵犯了用户的合法权益，毕竟用户购买的只是手机及其配件。但由于预装手机软件是免费的，安装到手机上也只是手机功能的扩展，因此消费者难以从强制捆绑的角度维权。

　　李亚兵：手机软件的开发商为了使自己的软件在同质化严重的众多软件中脱颖而出，于是选择和手机生产商合作，将软件预装在手机里从而提高使用量。 当然，捆绑销售行为并非都是违法的，其是否合法取决于很多因素，要根据具体情况判断该行为是否构成《反垄断法》所禁止的搭售行为。

　　朱巍：捆绑销售的前提是滥用销售主体垄断地位。目前，在我国市场上手机生产厂家和销售者均属于充分竞争形态，尚不存在哪一个手机商家的垄断地位。所以，预装软件的行为谈不上是“滥用支配地位”。 如果是一些不可缺少的系统软件，属于手机功能的必要组成部分，并不违反消法规定。但如果是第三方非必要的软件应用，则属于“强迫消费”范畴，侵害了消费者知情权和选择权。

　　是否侵犯了消费者的权益？

　　花钱购买的手机装着一堆自己根本不用的软件且无法卸载，完全操作使用手机被限制。因此，手机生产厂家预装软件不可卸载的合法性也遭到质疑，对此，大家有何见解？

　　朱巍：预装软件是手机品牌的延伸，选择手机品牌，势必就是选择预装软件。所谓“霸王条款”是指那些“店大欺客”，并侵害消费者权益的不公平条款。对手机预装软件不能做“一刀切”，要考虑到品牌竞争因素，考虑到兼容性问题。当然，如果出现侵害消费者个人信息安全、强迫消费、偷走流量、无法关闭等软件的话，就涉及“霸王条款”的问题。 此外，如果所有软件都可自由卸装，那么，手机商将不为用户其他装载软件的安全性负责，这可能也不利于消费者权益保护。

　　赵占领：预装软件不允许卸载的做法严重侵犯了消费者权益，消费者通过付费获得手机的所有权之后，有权自主支配手机。手机软件作为附随手机销售的商品的一部分，也应该赋予消费者选择的权利，无论是安装还是卸载，都应有消费者自主决定。

　　对于预装软件，消费者常常因为没有ROOT权限无法删除或者卸载。消费者通常需要先进行刷机以获得ROOT权限，但是很多手机厂商都自行规定，通过ROOT方式获得系统权限则不再享受厂家的保修服务。这种条款更是典型的“霸王条款”，手机“三包”法中消费者不能享受“三包”服务的类型中根本没有包括这种情况。

　　李春华：恶意手机预装软件除了影响用户的使用外，还存在暗自扣费、耗流量等情况，甚至有的要求手机用户同意获得位置信息以及短信、通话、照相等权限才可以正常使用，这种捆绑已涉及用户隐私泄露问题，对用户利益构成严重威胁。因此，手机软件不可卸载无疑侵犯了消费者的合法权益，包括消费者的知情权、自主选择权、财产权甚至个人信息安全，这与《消费者权益保护法》等法律的原则宗旨背道而驰，应该及时予以规范。

　　手机信息安全是否有立法需求？

　　姚小姐诉苹果手机的重点就是信息安全问题，尽管苹果公司表示预装软件不存在窃取用户信息以及偷耗流量情况。目前，我国对于手机信息安全保护力度如何？是否有立法需求？

　　赵占领：在2013年4月，工业和信息化部发布了《关于加强移动智能终端管理的通知》，其中规定，“生产企业申请移动智能终端进网许可时，应提供操作系统版本、预置应用软件基本配置信息，同时不得预置：擅自收集、修改用户个人信息的软件；擅自调用终端通信功能，造成流量消耗、费用损失、信息泄露等不良后果的软件……”我国对手机预装涉及的信息安全问题还是比较重视的，在对手机厂商发放入网许可时进行审核，但执行效果并不理想，而且很多应用软件是在通过手机入网许可之后预装，规避了入网许可环节的审核制度。

　　李亚兵：手机软件在使用过程中，各种信息通过上网操作被发送到云端，这些个人信息很容易被传播和利用，泄露用户的个人隐私甚至直接导致用户银行账户被盗。我国对公民个人信息直接保护的法律规定是2009年颁布并通过的《刑法修正案(七)》第七条新增的关于侵犯公民个人信息的犯罪即“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法买卖公民个人信息罪”。但是对个人信息保护的法律法规相对零散、不具体、不成体系，无明确的执行机构，导致发生侵害个人信息的违法行为时往往难以执行。因此，讨论多年但一直未进入立法程序的《个人信息保护法》亟待推出。

　　李春华：我国目前对于信息安全的保护是有法律规定的，是否有必要再就手机信息安全专门去立法值得商榷，当然，这并不表明我国目前的手机信息安全保护就做得很到位。相关法律规定还有待于进一步完善，有必要细化手机厂商的相关具体违规行为，加大查处力度，并指导消费者如何去收集保存手机厂商存在泄露个人信息及其给自身造成的损害等方面的证据。

　　公益诉讼能否破题？

　　最近，深圳市消委会决定将手机预装软件不可卸载问题列入公益诉讼。公益诉讼能否破局预装软件不可卸载问题？从立法完善等方面入手，如何规制企业预装软件不可卸载的行为？

　　赵占领：对于预装软件不能卸载的问题，目前通信管理部门并未进行相关立法，而工商部门作为反不正当竞争、反垄断执法部门以及消费者权益保护部门，也未对此进行监管。作为普通消费者的用户，因维权成本等因素，很少有愿意诉诸法律。消费者维权的这种困境导致手机厂商的违法成本很低，几乎没有受到约束和监督。若由省级消费者协会代表广大消费者发起公益诉讼，将有助于弥补单个消费者维权的不足，对不法厂家形成强有力的震慑，也将成为监督商家的一种重要途径。

　　李亚兵：捆绑软件危害的是一个群体，绝大多数人没有发现受到侵害，或者发现了但因维权“麻烦”而放弃。我国2012年修改民事诉讼法正式确立了针对“侵犯众多消费者权益”的公益诉讼制度，制度规定公益诉讼的启动主体为中国消费者协会以及省级消费者协会。深圳市消委会已经决定将手机预置软件不可卸载问题列入公益诉讼可行领域，相信未来如果各消协对该案启动公益诉讼，预装软件不可卸载的问题势必能够得到妥善的解决。

　　朱巍：按照消法规定，只有省级以上的消协部门才能做公益诉讼，深圳市消委会可能并不具备这个资格。当然，公益诉讼确实可以达到推进消费者权益保护的进度，更好的落实消法。一方面，公益诉讼可以促进消费者的权利意识觉醒，另一方面，也可以间接督促商家的商业伦理，让法律空白问题得到立法机关更多的重视。

　　李春华：本次公益诉讼具有一定的积极意义，无论结局如何，该案在一定程度上会引发广大消费者的关注及主管部门的重视，最终会加速此问题的解决。

　　至于立法完善方面，首先，手机厂商预装软件，必须保证能够随意卸载，赋予消费者自主选择权。其次，应完善相应的处罚措施，明确法律后果，赋予主管部门的监管职责。另外，规定手机厂商违反相关规定给消费者造成损害的，应该承担具体的法律责任。这样的话，对于今后手机厂商的此类不正当行为，应该会有较大的遏制作用。

　　◎文/新法制报记者淦丹丹