地方立法权下放已停滞21年 红头文件于法无据
徐骏作
我国目前有49个城市拥有地方立法权。提交十二届全国人大常委会第十次会议审议的立法法修正案草案，拟将“较大的市”才享有的地方立法权扩大至设区的市，规定可就城市管理方面事项制定地方性法规。
温州27年、烟台26年、泉州19年、佛山11年……这些数字代表着每个城市争取“较大的市”的努力时间。在每年的全国人代会上，有许多城市的人大代表向国务院提出建议，要求批准所在的市成为“较大的市”。所有这些不懈的努力，其原因只有一个：现行立法法规定，较大的市的人民代表大会及其常务委员会可以根据需要，制定地方性法规。这也就意味着，成为“较大的市”，就能获得地方立法权，从而解决社会治理创新和经济转型发展遇到的法制障碍。
因此，当立法法修正案草案将地方立法权扩大至全国282个设区的市时，立即引起社会关注。
地方立法权下放
已停滞21年
广东佛山从2003年开始申请成为“较大的市”。11年来，佛山GDP从1381亿元升至2013年的7010亿元，但地方立法权始终未能如愿获得。据不完全统计，佛山目前承担着国务院及其部委赋予农村综合改革、经济发达镇行政管理体制改革、征地制度改革等重大改革试点任务15项；承担省政府及其厅局赋予的大部制、工商登记制度改革、统筹城乡综合改革等改革探索任务25项，其中许多任务都需要从法律层面予以明确规范。而立法权的缺失，让佛山颇为头疼，走一步看一步的无奈，也让改革推进步履蹒跚。
类似佛山这样的例子还有很多。问题的症结在于地方立法权上。1982年修订的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》首次提出，较大的市可以制定地方性法规，扩展了此前只有省会城市和经济特区才拥有的地方立法权，但并没有明确规定“较大的市”的界定和审批标准。此后，国务院先后4次批准了19个城市为“较大的市”。1993年国务院批准江苏苏州、徐州成为“较大的市”之后，批准工作随即陷入停滞。时至今日，我国仍然只有49个城市拥有地方立法权。
“较大的市”批准工作停滞的这21年间是我国飞速发展的黄金时期，法律的滞后甚至缺失与改革的不断推进形成了鲜明对比，尤其是在城市建设和管理方面，立法需求更是大幅度增加。但由于没有地方立法权，许多城市都只能以“红头文件”的形式出台相应规定，这也带来了行政处罚标准模糊、于法无据等弊端。
“今天的社会是一个复杂社会，地方自主管理事务的范围越来越广泛，城市面临的许多问题都迫切需要用法律来规范。”北京大学教授强世功表示，虽然现行立法法并未赋予设区的市地方立法权，但在现实生活中，每个市的政府都制定了大量规范性文件，且在本行政区域内具有普遍约束力。扩大地方立法权的范围，有利于规范地方政府的政策制定权，提升政府的管理水平。
放开地方立法权
具备可行性
2013年，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出，“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”。这让许多申请成为“较大的市”的城市看到了希望的曙光。
在法学界看来，放开地方立法权早就具备了现实可行性。一些发达地区，人口都在百万以上规模，经济社会发展水平普遍较高，法制机构建设普遍较好，加之立法法已经形成了一整套的地方立法体系，对地方立法权限、程序等都做出了十分明确的规定。与此同时，地方性法规、地方政府规章备案制度也在不断完善，放开地方立法权的条件已经较成熟。
比如广东东莞，来自统计部门的统计数据显示，东莞人口超过1000万人，其中本地户籍人口只有不到20%，绝大部分都是外来人口。对于这种特殊的人口结构，如何保障教育、医疗、养老等公共服务的均等化是一个重大课题。如果一些好的做法、措施不能上升到法律层面，那么外来人口的合法权益也就得不到保障。
东莞是一个不设县、区的地级市，因此东莞选择了简政强镇的特殊做法，将纪律、人事、经济、教育等众多经济社会管理权限下放到各镇街和园区。然而，在东莞所下放的权限中，绝大部分是法律规定县级人民政府才能行使的。为了解决这个问题，东莞目前采取以委托、交办等方式下放，加盖的也是市直部门的业务章。而在“镇行县权”的过程中遭遇了许多法律难题，如镇一级政府并不具备县级政府主体资格，需要通过立法明确镇街行政管理权限。
东莞所遇到的问题，也是许多地方政府头疼的难题。在一些地方，甚至形成了改革与法律博弈的局面，要么地方政府想方设法寻找法律漏洞，钻法律空子，要么就干脆突破现行法律限制，违背现行法律的宗旨、原则和精神。因此，有专家建议，既然地方政府用大量的规范性文件替代法律，不如干脆扩展地方立法权，将地方对法律的细化、延伸、拓展纳入到法律体系之中，凭借立法法对地方立法的规定对其进行限制和规范，以达到维护法律统一的目的，解决现实发展中的诸多矛盾和问题。此次立法法修正案草案扩展地方立法权的规定，就回应了这种观点。
不过，中国人民大学教授朱力宇也指出，赋予设区的市相应的立法权，绝不意味着将“地方立法权一下子扩大到所有设区的市”，立法法修正案草案规定，制定地方性法规的具体步骤和时间，由省一级人民代表大会常务委员会确定，并报全国人民代表大会常务委员会备案，“这表明地方立法将是一个循序渐进、逐步开展的过程。”
避免立法权滥用
是关键
“现在地方没有立法权还搞出来许多‘红头文件’进行规范，一旦有了立法权还不叠床架屋整出一套地方法律体系来？”
“国家立法呈现逐渐细化的趋势，给地方留下的立法空间逐步缩小，这使得地方立法要么重复国家的法律，要么违背国家的法律，境地十分尴尬。”
“立法法拟扩大地方立法权”一经媒体报道，立即引发广泛的讨论。持反对观点的人认为，如果说一次违法的执法只是污染了水流，那么一次违法的立法就是污染整个水源。立法权具有权力的一般特性，还存在被滥用的可能。与行政权和司法权的滥用相比，立法权被滥用的危害有过之而无不及。
如何防止立法权被地方滥用？朱力宇表示，最重要的还是坚持在我国施行多年的地方立法“不抵触、有特色、可操作”的原则，“所谓‘不抵触’，是指地方下位法不得同上位法相抵触，特别是不能与宪法和法律相抵触，同位阶的法律规范之间也应当保持和谐统一，这是维护国家法制统一的必然要求；所谓‘有特色’，首先是相对于中央立法而言，地方立法应根据本地区实际情况来解决自己的特殊问题，其次是相对于其他地区而言，地方立法应从本地区的实际出发，充分把握本地区的特点和规律，使地方立法真正符合本地区实际情况；所谓‘可操作’，是地方立法的效果要最终体现在具体实施上，要重视探索适应本地区经济社会发展的成本最小化和效益最大化的制度设计。”
“立法是一项复杂的工作，需要很高的专业技术水平。”强世功表示，立法人员的素质高低对立法质量有着直接的影响。应对其进行专业的法律训练，为高质量立法提供保障。此外，如果地方立法权的民主性和公众参与程度不足，也可能对公众权利造成损害。因此，在地方立法中必须通过多种渠道扩大公众参与，同时也要加强全国人大的法律审查权，防止和解决下位法与上位法相冲突的问题。
彭波 张潇月