网售非卖品属违法行为 专家:权利人可诉求商标侵权
原标题：网售非卖品属违法行为 专家:权利人可诉求商标侵权
【原标题:网售非卖品动了谁的奶酪】
袁博
张徐宁
姚雯/漫画
门诊问题:
网售化妆品小样违法吗?
门诊专家:
上海市第二中级法院法官 袁博
北京世华律师事务所律师 张徐宁
专家观点:
◇产品明明标注了非卖品,却被销售,这显然是违法行为
◇如化妆品非卖品销售对商标权人声誉有不利影响,属于商标侵权行为
◇如果受赠人违反约定出售非卖品,赠与人可以选择撤销赠与或者主张受赠人违约
购买化妆品,既能保真又价格便宜的,当属网购化妆品非卖品。但是,化妆品非卖品网上可以出售吗?不违法吗?记者采访了上海市第二中级法院法官袁博、北京世华律师事务所律师张徐宁。
非卖品能在网上叫卖吗
记者:化妆品非卖品怎么会在网上销售?
张徐宁:化妆品非卖品是指由化妆品生产商制造的,与同品牌种类化妆品所含成分完全一致的试用品,通常在包装上与待售装相比较为简单,且在包装上标有“not for sale”或“非卖品”的字样。非卖品体积和重量较小,也称为小样或赠品。化妆品非卖品多摆放在专柜柜台,用于赠送或给消费者现场试用,称为试用装。
袁博:有部分经销商从生产商或者上游销售商处购买正式商品并获赠部分化妆品非卖品后,出于牟利的目的将非卖品当成正式商品在网上自行标价出售。
网售非卖品违法吗
记者:网售化妆品非卖品违法吗?
张徐宁:产品明明标注了非卖品,却被销售,这显然是违法行为。侵犯了权利人的商标权。有人认为,根据国际上通行的“商标权利穷竭原则”,网售化妆品非卖品不侵权。因为商品既然被商标权主体以合法的方式销售或转让,商标权主体对该特定商品上的商标权即告穷竭,无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。由此,将化妆品非卖品在网上进行销售是不侵权的。但是,我认为,经销商未经许可销售“非卖品”的行为并不能根据“商标权利穷竭原则”来主张其可以自由处分化妆品非卖品。商标具有识别功能、广告宣传功能和质量保障功能,法律保护商标人专用权的根本目的是发挥商标区分商品来源的功能以及保护商标上所承载的商誉。法律之所以禁止他人使用商标,因为使用行为直接损害了商标所具有的前两个功能,是一种对他人商标上所承载的商誉的利用。同时,法律还禁止其他会给注册商标专用权造成损害的行为,这种损害包括对商标上所承载的商誉的侵害,直接侵害了商标所具有的质量保障功能。尽管非卖品是商标专用权人生产并发放给经销商的,但是商标权人所同意的对其商标在非卖品上的使用,指的是用于促销、推广、为消费者提供试用这类商品,而不是用于销售。所以,非卖品在市场上的销售既非商标权人所为,也未经过商标权人的同意。属于商标侵权行为。而如果化妆品非卖品的销售对商标权人声誉产生不利影响,则属于我国商标法第57条规定的商标权侵权行为中的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”这一兜底条款所述情形。因此,这种行为并不适用“商标权利穷竭原则”,构成商标侵权。
袁博:我认为,经销商未经许可销售非卖品的行为并不构成商标侵权,但是构成对生产商或者上游销售商的合同违约。要认定经销商未经许可销售化妆品非卖品的行为构成侵权,其必要前提是经销商在商业活动中使用非卖品上的商标明显违反了商标权人的意志,但事实上并非如此。我们知道,商业活动是一个连贯、系统的整体行为,生产商不是慈善家,对外发放非卖品的目的,无非是为了实现促销、推广、让消费者试用等商业目的,在这个过程中,促使消费者记忆品牌、认知商品来源、促进正式产品的销量、吸引潜在客户、产生消费体验是其核心目的,为了达到上述商业目的,在非卖品上展示其注册商标不但是不可避免的,而且应当是商标权人积极追求的。从这个意义上说,即使经销商按照生产商的意志免费发放非卖品,事实上也是一种“用于销售的使用”,因为免费发放非卖品的行为与促进其他正式商品的销售密切相关,并且这种对商标的使用就是一种典型的商标使用。因此,问题的关键并不在于经销商没有得到商标权利人的许可将非卖品的商标用于商业使用(免费发放也是商业使用),而是在于其商业使用的具体方式违反了合同的事先约定。因此,经销商销售非卖品的行为并不构成对商标权人的商标侵权,而是构成对生产商或者上游供应商的合同违约,应承担违约责任。
权利人该怎样获得救济
记者:销售网站是否承担责任?权利人如何获得救济?
袁博:由于赠与非卖品的行为意味着生产商或上游销售商和下游销售商之间达成了一个赠与合同,但这个赠与合同的成立是附义务的,即赠品不得出售。根据合同法的约定,如果受赠人违反约定出售非卖品,赠与人可以选择撤销赠与或者主张受赠人违约。
张徐宁:欧莱雅公司诉网购平台eBay案可以说明这个问题。2007年,欧莱雅公司与eBay交涉,对eBay欧洲站点出售该公司商品表示忧虑。欧莱雅公司对eBay的回应并不满意,随后向伦敦高等法院提起诉讼,称eBay应对其用户侵犯欧莱雅商标权承担连带责任。可能的侵权行为包括:eBay用户销售欧莱雅免费试用品,或将欧莱雅产品的外包装去除,然后在eBay上出售;或出售那些专供欧洲以外市场的欧莱雅产品。2010年欧盟法院裁决,欧莱雅公司有权禁止eBay在欧洲销售该公司的免费试用品或专供欧洲以外市场的产品。法院裁决称,欧莱雅公司可以阻止“试用产品的销售。这些产品通常标有‘非卖品’字样,由欧莱雅免费提供给分销商”。原因是,“在未获得商标所有人许可的情况下,不得将这些产品作为商品投放市场”。法院并称,eBay在欧莱雅产品尚未正式上市的部分欧洲地区,销售免费试用品或专供其他国家的商品,可能侵犯了欧莱雅的商标权。在该案中,法院还称,eBay必须积极监控用户的行为,确保他们出售的商品是合法商品。如果网络市场供应商有足够的信息来判断某项交易处于非法交易而且未采取措施进行阻止,那么该网络市场供应商也应负相应的责任。根据欧盟法律规定,欧盟成员国必须保证各国最高法庭有权命令市场运营商采取措施,以帮助制止用户在eBay等市场中的商标侵权行为,并防止类似侵权行为再次出现。
由该案可以看出,销售网站对于其出售化妆品非卖品的行为是要承担责任的,而权利人获得保护的最好方式就是寻求商标侵权救济。因为如果上游销售商以有偿的方式将所有权属于商标权人的非卖品提供给下游销售商,那么,上游销售商的行为是无权处分行为,商标权人有权从下游销售商追回非卖品。对于化妆品生产商而言,当发现网站经营者销售其非卖品时,从商标法上寻求救济会比从合同法上寻求救济更加容易和顺畅。因为网站经营者属于下游销售商,通常并不直接与化妆品生产商构成合同关系,而是与品牌商指定的上游销售商签订合同。即使在上述化妆品生产商可以从网站追回非卖品的情形下,生产商需要承担举证责任来证明网站与上游销售商之间存在恶意串通或者举证证明上游销售商与网站之间存在针对非卖品的销售关系。然而,如果从商标权侵权的角度看,网站属于销售侵犯注册商标专用权的商品,不管其是否具有主观过错,均构成侵犯商标专用权,化妆品生产商的举证责任较轻。其实,我国网络侵权售假行为层出不穷,如果能借鉴该案裁决,让网购平台也承担起积极监控用户的行为,那么,相信网络销售的信用会得到提高。
