医生微博被指损害商业信誉 提起民事诉讼还是诉诸刑法？

　　圆桌议题

　　近日，广州的皮肤科医生刘欣，因为一条两年前的微博，受到了云南警方和云南白药集团的调查询问。

　　这条微博称：“今天又一个因家长无知造成的病例：皮肤擦伤后用红汞+云南白药粉，表皮坏死、真皮层纤维增生，毁容基本确定！科普一下：伤口关键是清洗干净，利凡诺、碘伏均可，清洁后外用含凡士林的抗菌药膏涂敷，禁用一切粉剂外敷！在潮湿的环境中，伤口表皮化的速度(愈合速度)可达干燥时的两倍，且不易形成痂皮。”

　　这条提及云南白药的微博言论，被云南白药集团认为是“涉嫌造谣造成企业商誉受损”，并因此报案。仅仅是发布行医记录、并且还是两年前的微博是否损害了企业的商业信誉？针对此案，本报邀请了相关专家及律师进行讨论。

　　主持人

　　方维芳

　　嘉 宾

　　喻 玲 江西财经大学法学院副教授

　　朱 巍 中国政法大学副教授、博士

　　肖文军 江西法报律师事务所律师

　　李春华 广东穗江律师事务所律师

　　医生微博遭跨省调查是否合法？

　　喻玲：根据《刑事诉讼法》，公安机关对于报案都应当接受。因此，云南警方接到云南白药集团的报案后，对案件进行相关调查，符合法律规定。

　　朱巍：刑事立案应严格按照刑事诉讼法的规定，对云南白药的报案，当地警方虽未正式立案，但按照法律规定，确有对当事人进行调查取证的程序规定。从调查时间上看，“4小时”也没有超过法定传唤时间。但是，从这条涉嫌“犯罪”的微博看，微博内容字面解释完全中立，没有明显偏向性影响的痕迹，更无捏造和造谣的表现，所以，云南警方对此有些小题大做。

　　肖文军：调查是公安机关行使侦查权的一种，这种权力应当是在立案侦查后，事先调查合法性存疑。另外，云南警方与云南白药集团工作人员共同出现，必然会影响办案的客观性和公正性。

　　李春华：先撇开刘欣是否涉嫌犯罪不论。在此，我们假定其涉嫌犯罪，首先要考虑的就是云南警方对此是否有管辖权的问题。

　　依据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第十六条规定：针对或者利用计算机网络实施的犯罪，用于实施犯罪行为的网站服务器所在地、网络接入地以及网站建立者或者管理者所在地，被侵害的计算机信息系统及其管理者所在地，以及犯罪过程中犯罪分子、被害人使用的计算机信息系统所在地公安机关可以管辖。就本案而言，有管辖权的公安机关包括刘医生发布微博时的网络接入地、新浪微博服务器所在地及新浪微博公司所在地。如果云南警方属于上述三地之一，则其有管辖权，可以跨省调查；反之，则不可以。

　　新法制报：据刘欣讲述，陪同云南警方前来的，还有云南白药集团的工作人员。他应警方要求，前往广州一酒店接受调查，整个过程持续4个小时。云南警方称，云南白药集团以其涉嫌造谣造成企业商业名誉受损为由报案。医生发微博遭警方跨省调查，是否合法？

　　微博发布行医记录是否损害商业信誉？

　　喻玲： 损害商业信誉、商品声誉罪的犯罪构成之一是“主观方面必须表现为故意”，即行为人明知自己的行为会造成他人的商业信誉、商品声誉的降低而造成他人损失的结果，并希望这种结果产生的故意行为，过失不构成本罪。从本案来看，当事人作为医生，在看到因家长无知造成的没有必要的伤害后，在微博上进行医学知识科普，显然不具有故意损害云南白药声誉的动机和故意，因此不可能构成损害商业信誉罪。再者，本罪要求“给他人造成的直接经济损失数额在五十万元以上的”才可以追诉（《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第66条规定），这个举证责任也是很难完成的。

　　朱巍：这样的微博够不上损害商业信誉罪。从现有微博信息上看，发布者作为医生的身份，发布具有提示价值的微博没有任何恶意可言。同时，医生对事实的描述即使在一定程度上超出了事实真实，也应按照“矫枉过正”和“重点提示”之表达目的考虑，不能将其上纲上线。再者，两年前的微博信息直至今日也未曾引起社会影响，更没有证据表明云南白药因此受损。所以，本事件与损害商业信誉罪没有任何关系。

　　肖文军：刘欣的这条微博是一名医生对自己在行医中的工作记载，将一些治疗经验或者未经验证的先验判断记载，谈的是两种药品混合后的效果，无论真实与否，或者将来验证为假，这与“造谣”是两回事，难以与云南白药集团或另一家红汞生产企业的商业信誉相联系。

　　李春华：首先，就本案而言，现有证据不能证明医生有故意抹黑云南白药之故意。其次，刘欣也并未捏造事实，他只是发布了自己的行医记录，其微博所述符合临床情况，“皮肤潮湿、有渗出性情况并不适宜用药粉，需要用溶液”是一般皮肤科的常识，并且该表述中并未确定损害后果系云南白药导致，可能是红汞造成的，也可能是云南白药粉造成的，还有可能是两种混合之后发生化学作用造成的。再者，没有证据证明刘欣的行为给云南白药造成了重大损失或者具有其他严重情节。

　　新法制报：刘欣提及云南白药的微博言论，被云南白药集团认为是“涉嫌造谣造成企业商誉受损”。医生发布行医记录，且是两年前的微博，是否构成损害商业信誉罪名？

　　提起民事诉讼还是诉诸刑事手段？

　　新法制报：有人认为，即便商誉遭到意料之外的损害，企业也应积极主动解释，消除不良影响，例如发公告澄清等。如果觉得这些方法都没有用，那也应是发律师函，提起民事诉讼。用民事手段同样有办法挽回自己的商誉损失，何至于非得诉诸于刑事手段？

　　喻玲：尽管追诉损害商誉罪已经成为了商业机构对抗批评者的最强大武器，但是从司法实践来看：一是，已有支持此类行为定罪的判决不多；二是，在为数不多的定罪判决中，犯罪行为的认定也有颇多困难和牵强之处，导致判决受到质疑。事实上，企业声誉植根于市场，

　　取决于消费者的认可，过度使用“公权力”无异于自黑。

　　朱巍：本事件凸显出个别企业在法律上的“无知”和在公关上的“幼稚”。法律的无知表现在对刑事司法诉权的滥用，以及试图以公共资源解决自身问题的做法；在公关上的幼稚表现在，不了解微博传播规律，不理解表达自由的界限，对企业公关遇见的问题表现出过分恐慌。通过这次事件，相关企业应成立媒体事件应对机制，也应将自身宣传与微博、微信等现代传播手段相结合。其实，这种事件的处理，只要企业进行针对性解释说明，或者按照《侵权责任法》规定的“通知删除”维权的话，效果会更好。

　　肖文军：对于商誉的侵害，对于企业而言，在民事权益上，选择何种方式维权或挽回声誉，这是企业的自主权。但对于构成刑事犯罪的，是否诉诸刑事手段，这就不是企业的自主权，而是国家的权力。

　　李春华：刑法的目的在于打击犯罪、保护人民。刑法具有谦抑性（指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚而用其他替代措施 ，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪），是法律保护的最后一道红线，只有在某种违法行为突破了其它法律的底线，极其严重地侵犯到了公民、企业等的合法权利后，才能动用刑法。如果云南当地公安机关接到云南白药的正式控告,并且经过初步调查认为刘欣捏造事实，败坏企业声誉,给企业造成重大损失,已经涉嫌犯罪的话，采用刑事手段并无不妥。但就目前而言，很难证明刘欣涉嫌犯罪。

　　损害商业信誉罪是否该取消？

　　新法制报：有律师认为，《刑法》中应该取消“损害商业信誉、商品声誉罪”，因为这种行为用刑事手段去调整，容易被滥用。

　　喻玲：尽管“损害商业信誉、商品声誉罪”已经成为了公司等商业机构对抗批评者的最强大武器，此罪认定也存在“行为与损害结果之间的因果关系难以明晰”、“经济损失难以认定”等问题，但是，此罪还是有其存在的合理性。如2007年“纸包子案”和“练功钞案”，这两个案件都具有明显的“捏造并散布虚伪事实”的情形并确实扰乱了市场秩序，必须予以处罚。取消“损害商业信誉、商品声誉罪”无异于因噎废食。

　　朱巍：损害商业信誉罪的表现形态为“因言获罪”，现实中确实有被“滥用”的可能。因此，在司法实践中对这个罪名的适用应该格外谨慎，既要维护好经济秩序和被害人商誉，也要保护好言论自由，尤其是批评性表达，以及对公共事业单位的批评。我们对该罪名被滥用的防范，应重点落脚在惩治地方保护主义、司法腐败和滥用司法诉权等方面。

　　肖文军：企业的商业信誉、商品声誉与企业紧密关联，信用体系的建立，使商业信誉、商品声誉具有极高的无形价值，这种无形价值的破坏可能直接导致一家企业无法生存，刑法应予以保护。刑事手段的使用本身就设立了很多的门槛，以避免权力滥用，导致滥用的原因，还是在于执法理念的落后。

　　李春华：美国并无“损害商业信誉罪”，企业欲起诉个人损害商业名誉需告个人“诽谤”；但美国法律规定诽谤的举证责任在企业，且举证难度大，企业很难赢得官司。而我国法律将侵害商业声誉这种侵犯民事财产权的行为定义为“损害商业信誉”的刑事犯罪行为，这就意味着企业可以通过举报质疑者让执法机构先“约谈”甚至刑拘质疑者，实质上形成对质疑者的干扰。因此，不少企业也因此将其视为让质疑者噤声的“合法手段”。相较于企业而言，个人通常是弱势的一方，而将“损害商业信誉罪”列入刑法范畴，将损害商誉作为刑事犯罪，意味着公权力从立法的角度上就站在了强势的一边。

　　◎文/新法制报首席记者方维芳