“卖淫人员教育办法”引质疑：未经司法先收容
北京市收容教育所外景
原标题：三问《卖淫嫖娼人员收容教育办法》
未来的6个月，由于卖淫嫖娼，知名演员黄海波与案中女主角刘某，很可能将在北京收容教育所中度过了。
剥夺他们自由的，是国务院1993年颁布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》。随着时代变迁，这部在当年起了一定作用的行政法规，开始与新法、上位法发生冲突。
收容教育制度是否应该被废止，或是进行补充？这成为互联网上热议的话题。
此前，收容遣送、劳动教养制度已受过舆论的屡次质疑。它们与收容教育的共同之处，在于没有经过司法程序却可以长时间限制公民人身自由。
众所周知的事实是，在经历孙志刚案、唐慧案等一系列标志性事件之后，收容遣送、劳教制度已被废止。
是强制措施还是行政处罚？
收容教育，究竟是行政强制措施，还是行政处罚？随着黄海波事件不断发酵，这个话题再次被推到台前。
今年5月15日，黄海波在北京一家饭店嫖娼被警察当场抓获，并被行政拘留15日。案中女主角为一刘姓女子。
事件一度成为娱乐圈的谈资。不过，在北京警方5月31日证实“黄海波、刘某共同被转为收容教育6个月”之后，舆论基调逐渐转向探讨公民人身权利的严肃话题。
据媒体披露，警方作此决定的依据是国务院1993年颁布、2011年修正的《卖淫嫖娼收容教育办法》（以下简称“办法”）。
《办法》第2条规定，收容教育是一种行政强制教育措施，面向卖淫、嫖娼人员。这项措施的具体内容是“集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗”。
这一行政法规的渊源，系1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》：对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。
不少网友在互联网上进行了讨论：黄海波先被行政拘留、后被收容教育，是否系一事两罚？收容教育究竟是强制措施，还是行政处罚？
中国政法大学教授洪道德告诉记者，《办法》强调收容教育是一种强制措施，不是行政处罚，至于实践当中所造成的人身行动自由的剥夺，则是一个事理的问题。
“如果结果必然导致人身自由被剥夺，且是法律执行的必然结果、不是人为执行上出现的问题，那么，我们就要考虑在立法层面上进行处理。”洪道德说。
他认为，由于收容教育在性质上并非行政处罚，因此说是“一事两罚”不妥，只能说“事实上构成一事两罚”，“不过我们可以拿来讨论。比如，收容教育不是行政处罚，但其后果与行政处罚完全一样，那我们就要在法律层面上纠正它。”
事实上，正如多位法学学者早已公开提出的，若收容教育系行政强制措施，根据《行政强制法》的规定，对人身自由的行政强制措施应具有“暂时性”的色彩。
但记者注意到，收容教育的期限为6个月至两年。相比之下，《刑法》规定的刑罚中，拘役为1个月以上6个月以下，有期徒刑通常为6个月以上15年以下。
从常识来判断，6个月至两年的收容教育期限，外加被转入收容教育所这一相对封闭的场所，显然超出了一般人对“暂时性措施”的理解。
另有不少网友把“收容教育”与劳动教养制度联系起来。劳教在法律上明确被定性为行政处罚，其期限通常为1～3年，该制度已于2013年底被废止。
“从表面上看，收容教育不是行政处罚，但实际上就是行政性的处罚。收容教育把人收进去就没自由了，你想出来，还能出来吗？实际上跟劳动教养差不多。”中国人民大学法学院教授杨晓青认为。
《办法》与哪些上位法相冲突？
黄海波事件引发对收容教育制度的讨论。其中，最引人质疑的焦点，无疑是为何未经司法程序，公民就能被限制人身自由达6个月至两年之久。
连日来，多位律师、法学学者在互联网上盘点了他们认为的《办法》所冲突的上位法。首先即是《宪法》第37条“公民的人身自由不受侵犯”的原则。
其次，2000年颁布的《立法法》第8条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。
按照该法第9条的规定，如果第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院对其中的部分事项先制定行政法规。
但是，这一授权不包括限制人身自由的强制措施和处罚等事项。
2011年，《行政强制法》出台，第10条明确“行政强制措施由法律设定”。与此类似，2009年出台的《行政处罚法》也提出，限制人身自由的行政处罚只能由法律规定。
前述法学人士均公开表示，这意味着，作为在位阶上次于法律的行政法规，《办法》无权对人身自由作出限制。
有法律界人士认为，根据“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的法理原则，随着《立法法》等法律出台，《办法》应自动失效。
对此，杨晓青认为，《办法》的确与一些上位法冲突，并且从法制统一的角度上，《办法》也不符合现在立法的进展。
“我认为应该取消。”她表示，不过，这需要一个程序，由有关部门明确取消它。
洪道德也认为，法律不存在自动失效的问题。他举例，1997年，我国刑事诉讼法、刑法经过大修，且明确规定死亡的最高核准权应该由最高人民法院统一行使，不允许最高法院把死刑的核准权给各个法院。
洪道德说，一直到2007年，最高法才把死刑核准权全部收回，“这说明，新的法律规定并不导致旧的法律自动失效。”
记者注意到，前述关于公民人身权利的法律疑问，此前在媒体讨论是否废除收容遣送、废除劳教制度的时候也多次出现。
收容教育为何有时被“灵活掌握”？
不少网友将黄海波事件与2013年8月的“上海市高级人民法院多名法官集体嫖娼案”相比较。
据上海市纪委、上海市高院2013年8月通报，涉事的4名法官中，3人被开除党籍、提请开除公职；1人留党察看、提请撤职。
公开信息显示，当时，上海警方根据《治安管理处罚法》，对4人作出行政拘留10日的处罚。各方并未传出4人被收容教育的消息。
“在实践中，与公安人员有良好关系的嫖娼卖淫者，可能就不被收容；没有良好关系的，就要被收容。嫖娼卖淫人员能够缴纳罚款的，可能就不被收容，交不出罚款的，就要被收容。”黄海波事件发生后，有媒体评论称。
这种“灵活性”，源于《办法》第7条：对卖淫、嫖娼人员，除依照《治安管理处罚法》第66条的规定处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育。
在法律条文中，“可以”一词，通常被理解为“可以这样、也可以不这样”。
“上海法官集体嫖娼不是民愤更大吗？黄海波嫖娼有什么特别的？像黄海波这样的情节多了，人也多了，也没有都收容教育6个月。”杨晓青认为，相较之下，黄海波不是公职人员，不至于处罚的时候非要从重，“我觉得党员干部要从重。”
她表示，“可以”、“不可以”的灵活性主要指的是情节，如果情节一样，执法就应该一视同仁，“要不是黄海波这个事，大家都把都把这个《办法》给忘了。”
记者注意到，不少网友将收容教育的废存，与半年前被废止的劳教制度相联系。四川蜀坤律师事务所律师张志刚告诉记者，收容教育和劳教算是一类的法规，按理说，也应该被清理。
“收容教育也好，劳教制度也好，都是介于刑法与治安管理处罚法之间。对于轻微违法行为，用刑法太重，但用治安管理处罚法也不足以惩戒。”张志刚认为，对于公安机关而言，一些轻微违法行为会采取收容教育来处理。
他说，在一些国家，新法正式推出之前，会对其连带的旧法进行修改，全部完善之后才会颁布。“我们国家有其特殊性。最主要的是因为，这是比较行之有效的管理手段，有社会管理的需求。”
“《办法》需要清理。但是在清理前，公安机关据此处罚也没有什么错。”他认为。
杨晓青也说，劳教制度废除后，《办法》确实应该取消，“但是，现在还没有明确通过程序取消，所以目前还是有效的。从立法的趋势和立法实质指来看，它已经过时了，不符合现在的社会状况。”
洪道德认为，应该对该领域的立法者提出严格要求。比如，刑法已规定，组织、引诱、强迫卖淫嫖娼为犯罪，但一些简单的卖淫嫖娼不构成犯罪。“构成犯罪的，在刑法里有规定了；不构成犯罪的，在治安管理处罚法里面有规定，为什么还要搞一个打击卖淫嫖娼的决定？”
“之后的收容教育办法又是什么呢？是行政处罚吗？不是。它是刑事处罚吗？也不是。在立法法里面，你能找到它种类吗？”他质疑。
在他看来，社会对卖淫嫖娼的态度还是主张打击、禁止的，当初主张收容教育是因为治安管理处罚法的处罚太轻了。但是，既然已经有了刑法、治安管理处罚法，就应该在这两个法的框架中解决这个问题，“不要在这两个法以外创造出其他的法。”