专家解读生二胎须退独生子女费 河南做法没问题
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话题背景
最近一周，《河南省人口与计划生育条例》中有关“申请生育二胎的夫妻，已经享受的独生子女费予以退还”规定，引发巨大争议。
今年年初，国家卫计委发布《关于贯彻落实〈中共中央国务院关于调整完善生育政策的意见〉的通知》，其中明确，单独夫妇申请再生育的，应当注销其“独生子女父母光荣证”，停止继续享受独生子女父母奖励优惠待遇，此前已经享受的不再退还。目前已有24个省市自治区明确规定已领取的独生子女费不需退回。对此，河南省卫计委工作人员的解释是，《通知》是面向全国、全局的指导性意见，每个省份情况不同。据当地介绍，这一条款并非针对“单独两孩”家庭，而是早在1990年条例首次出台时就已设定，目的是奖励独生子女家庭，限制投机取巧骗取奖励费的人。今年5月条例修订时，该条款未作修改。今年7月，河南计生部门下发《河南省生育证管理办法》，明确发放二胎生育证和退独生子女费是两回事，退费不是发证的前提条件。
是否存在“法规打架”问题？
有声音认为，国家卫计委出台《关于贯彻落实<中共中央国务院关于调整完善生育政策的意见>的通知》(下称《通知》)之后，河南卫计委依然根据当地制定的条例来执行独生子女费奖励规定，“法规打架”破坏了法制统一。对此，笔者有不同看法。
首先，应当正确理解法制统一原则。该原则强调的是法规范之间不得相抵触，法的适用应当遵循一定的优先顺序，即上位法优于下位法，新法优于旧法，特别法优于一般法。在运用过程中需要注意所规定事项的同一性，以及法规范制定主体或者法规范之间具有上下位阶的从属关系。在本事件中，所规定事项具有同一性，相关规范制定主体和规范之间则不存在此种从属关系，不存在上位法。具体来说，《中共中央国务院关于调整完善生育政策的意见》(下称《意见》)和《通知》都不是“法”，不是《河南省人口与计划生育条例》(下称《条例》)的上位法，这里不存在所谓“法规打架”的问题。
其次，应当依法确保政令畅通。党的文件不是行政法上的法源，但在现实中其具有极强约束力，是事实上的法源；党中央和国务院联合发布的文件可归入特殊法源的范畴，地方各级党政机关都应当贯彻执行；但是，其对地方性法规不具有直接约束力。而国家卫计委的《通知》属于行政法上所说的其他规范性文件的一种，其功能在于部署工作、传达信息、告知事项，正如《通知》编号“国卫指导发”所示，其属于行政指导，地方各级政府卫计委系统应当参照执行，但其对地方性法规不具有约束力。所以，虽然说在适用法规范时应当对此前发布的《意见》、《通知》等相关内容予以关注，从确保政令畅通的角度进行必要调适，但是，在《条例》没有被有权机关予以修改或者废止之前，河南卫计委在执行独生子女费发放或者收回时，就应当适用《条例》的规定。
如何理解信赖保护原则？
有媒体评论认为，依据信赖利益保护原则下，已领取独生子女费不应退回。笔者认为，这是对信赖保护原则的误读。
《条例》第20条第3款规定：“批准生育的签订计划生育合同书，退回《独生子女父母光荣证》和已领取的独生子女父母奖励费和其他奖励，发给生育证。”第46条规定：“领取《独生子女父母光荣证》后又违反本条例规定生育的，除按本条例有关规定处理外，终止享受相关的优惠待遇，并收回《独生子女父母光荣证》、独生子女父母奖励费和其他计划生育奖励。”这两个条款所规定的内容存在巨大差异，无论是法规范适用还是法规范解释，都不应当将第46条所规定的情形与本事件中河南的做法相联系。
应当正确理解不溯及既往原则和信赖保护原则。行政法强调对授益的行政行为予以撤销或者撤回需要进行利益衡量，要进行从新从轻考虑，即对当事人有利的行为，可以溯及既往，而对当事人不利的行政行为，则面向未来生效。在本事件中，“符合生育第二个子女规定要求生育的”，在起初领取独生子女父母奖励费和其他奖励，相关行政行为并无瑕疵；根据事后的情况变化(批准生育)，相关部门宜适用行政行为的撤回或者废止。也就是说，不应当溯及既往，而只应面向未来生效。这也是信赖利益保护原则的体现。不要随意拿信赖保护利益来说事儿，尊重并遵循法规范的明文规定，是最高的信赖利益！需要强调指出的是，媒体评论应当注重事实，尊重法规范的客观存在，肯定并支持那些运用法治思维和法治方式来解决问题的人们，而不是予以情绪化的抨击。
另一方面，在本事件中，更应当从《条例》相关规定长期存在这一事实来理解信赖利益保护原则。该条例是2002年制定的，起初的第20条第3款和2014年修订后的第20条第3款没有变化——“符合生育第二个子女规定要求生育的，……批准生育的签订计划生育合同书，退回……已领取的独生子女父母奖励费和其他奖励”，这种明确规定，长期形成了一种信赖：生一胎有奖励，经批准生二胎就退回奖励。这虽然不符合前述行政行为的撤回或者废止的原理，但是，这符合诚实信义原则。重要的是，这不是单方面作出的权利义务规定，而是通过作为地方性法规的《条例》明确规定的权利义务关系。河南的做法是契约精神在行政领域的体现，是对现有的法关系的保护，而不是新增加的义务。因此，基于对长期计划生育政策权利义务关系的信赖，不能随意摧毁。
如需全国“一盘棋”应走怎样的程序？
在地方性法规明确规定要退回“已领取的独生子女父母奖励费和其他奖励”的情况下，如果在全国范围就“不需退回独生子女父母奖励费”达成了共识，需要在所有层面予以贯彻落实，那么，就应当通过全国人大或者全国人大常委会制定法律，起码应当由国务院制定行政法规，促使地方修改条例、制定规章乃至发布其他规范性文件来贯彻执行。而不应当仅以《意见》或者《通知》的形式来贯彻。以法的途径来确保政令畅通，以良法求善治，才能将形式法治和实质法治有机结合起来。比如说，可以由国务院制定相关行政法规，直接促使地方性法规修改与之不一致的相关内容。因为行政法规的效力高于地方性法规，地方性法规不得同行政法规相抵触。
在本事件中，若河南卫计委按照《通知》规定对独生子女父母奖励优惠待遇“此前已经享受的不再退还”，而置《条例》关于退回“已领取的独生子女父母奖励费和其他奖励”的规定于不顾，那么，这正是法治观念没有建立起来的表现，即习惯于用意见、通知等形式来实现行政管理的目标，有人治之嫌。
党的十八大要求“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”；十八届三中全会强调要“运用法治思维和法治方式化解社会矛盾”；十八届四中全会在予以确认、承继的基础上，进一步强调要“提高党员干部法治思维和依法办事能力”。 在《条例》(第20条第3款)被修改之前，河南卫计委坚持依照现行规定来处理独生子女费的做法，从法治角度看没有问题。
实质法治与形式法治如何统一？
党中央、国务院通过“文件”形式发布一项决定，同样需要依法确保落实，更需要正确理解其内容和精神。需地方执行的话，涉及到实质法治与形式法治之间如何对话、如何统一的问题，而形式上的载体和实质上的内容和精神贯彻到什么程度，要有地方情况的考量(比如河南是人口大省)。关于这一点，在《意见》中已有安排——“在国家统一指导下，各地从实际出发作出安排”，“由省级人民代表大会或其常委会修订地方性法规或作出规定，依法组织实施。”《通知》也是在确认了《意见》关于“依法启动实施单独两孩政策”的基础上，进行了指导：“单独夫妇申请再生育的，……应当……停止继续享受独生子女父母奖励优惠待遇，此前已经享受的不再退还。”这里的“不再退还”是“抓好政策衔接”的行政指导，对于地方性法规一直规定要“退回”的情形并不具有直接指导适用性。
地方性法规是有立法权的地方人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同上位法规范相抵触的前提下制定的“准法律”，是该地方人民意志的体现，如果存在与上位法冲突等问题，需启动法定的修改程序。另外，还要看《条例》在今年5月第三次修改时是怎样进行的。《意见》于去年底印发，《通知》在今年1月发布。河南对“不再退还”的行政指导是考虑了之后予以否定，还是根本没有考虑，对其评价也不同。如果河南考虑到自己的具体情况，经过全面认真讨论和分析而作出反映民意的选择，在此基础之上否定了“不再退还”的行政指导，那么，此次修正的过程、结果和目前的执行都没有问题；如果根本没有考虑，那么，这种做法则是不可取的。《条例》在“经批准可以按计划生育第二个子女”的条件中增列了“夫妻一方为独生子女的”，可见其贯彻了“文件”的主要内容和精神，故而其做法是值得支持的。
发放二胎证和退费应否“挂钩”？
《条例》第20条第3款“批准生育的签订计划生育合同书，退回《独生子女父母光荣证》和已领取的独生子女父母奖励费和其他奖励，发给生育证”。这里的权利义务关系非常清晰，依《条例》执行，自然应当挂钩。虽然条款本身未标记先后顺序，但是，其行文的先后顺序已清楚表明这里应当分为3个层次：(1)先签订合同；(2)再退回光荣证、奖励费和其他奖励；(3)最后发给生育证。
之后，《河南省生育证管理办法》“要求执行中不将退费作为发放准生证的前提条件”，这要看怎么理解。
其一，前述(1)、(2)和(3)是并列关系，只是顺序有先后而已。在诚实信义原则得以遵守的法治社会，这样理解是完全没有问题的，因为先做其中的任何一个步骤都可以，最终不必担心哪一项会被落下。
其二，前述(1)、(2)和(3)是依次递进、前者为后者条件的关系。为确保诚实信义原则得以贯彻，完成(1)是进入(2)的条件，完成(2)是进入(3)的条件。依次做下来，确保哪一项都被遵守，实现在(1)中所约定的状态。
据我所知，现实操作中属于第二种情形，而河南此前也是这样实施的。既然依《条例》这样实施了，在其未修改的情况下，没有必要也不应当改变规则。
现在“已要求执行中不将退费作为发放准生证的前提条件”，若是修改了《条例》，对此作出明确规定，则这种做法值得支持；而现在根本没有启动修改《条例》的程序，故而，这种操作太随意，是不可取的。进一步讲，即使积极向省人大常委会联系，明确细化相关规定的执行，如果在《条例》未修改的情况下，省人大常委会可随意作出与该条例明文规定相悖的规定，那也不是真正法治意义上的正当程序，是不值得肯定和支持的。毕竟，“本省有关计划生育的规定，与本条例相抵触的，一律按本条例执行”，这是该条例第55条的宣言。
目前而言，挂钩符合《条例》规定，却不符合行政行为的撤回面向未来生效的原理；不挂钩违反《条例》，迎合了《通知》的行政指导和某些所谓舆论呼声，却未必符合《意见》的精神，甚至会助长不当得利心理的蔓延。我反复仔细阅读了《意见》，发现其中除了有“实行奖励扶助标准动态调整机制”外，更多是强调“确保调整完善生育政策稳妥扎实有序实施”，强调“严格落实计划生育工作一票否决制”。在这种意义上，可以说《通知》创制“此前已经享受的不再退还”这种实体规则，反而是值得商榷的。
(杨建顺 作者系中国人民大学法学院教授)